miércoles, 13 de marzo de 2013

Derecho a la vida y salud mental: dos intereses en conflicto. Con resumen de párrafos de la sentencia Morín.


Derecho a la vida y salud mental: ¿Dos intereses en conflicto?"

Por José Miguel Serrano Ruiz-Calderón.

Resumen para intervención oral sin notas bibliográficas. Se incluyen al final párrafos relevante de las sentencia Morín.

1 Las cosas como están.

El preámbulo de la Ley de Salud sexual y reproductiva construye un discurso sobre el aborto que es un exponente inmejorable de la bioética complaciente, un discurso que juega sobre el aborto como acto no querido, casi impuesto. Así muchos dicen  “nadie querría un aborto”, “si mi hija fuese a abortar le diría que no abortase”.   Pero  a su vez y de forma opuesta   el aborto se entroniza como  un elemento esencial de la salud sexual y reproductiva. Es decir, se pretende que, para las mujeres  sin aborto no hay salud   o el aborto es el elemento saludable. Surge uno de los primeros problemas del modelo construido que plantea una visión moralmente negativa del aborto, o mas precisamente que considera el aborto un suceso no deseable, pero que a su vez establece al aborto como uno de los  elementos que definen el “nivel de desarrollo de una sociedad”.

Se nos podría objetar que no se trata tanto del aborto, como del establecimiento de un aborto legal y seguro, que supuestamente acompañado con otros elementos de la ideología “antirreproductiva” reduciría el número de los abortos efectivamente realizados. Pese al juego de hinchar el número de los llamados abortos clandestinos el hecho es que como era previsible el número de abortos se dispara con su legalización primero y su trivialización  después.

De esta forma frente al discurso del lamento por “el alto número de abortos” sólo  es posible que se considere al aborto como un elemento de desarrollo social  si se sitúa  al feto como un problema médico o si se prefiere en la peculiar situación en la que se encuentra el agresor injusto.

El preámbulo al que nos referimos tiene varias peculiaridades. En una primera fase afirma que el bien en el que se define la vida del feto, un bien “emparentado” no sabemos muy bien como  con el articulo 15 de la Constitución,  cede ante la mera manifestación de voluntad de la madre ( ahora mujer en cuanto no acepta su rol).

No conozco bien jurídico protegido de forma pública que se sitúe al libérrimo juicio de valoración o no de un tercero. Es un bien que sólo es bien si uno de sus posibles y principales agresores lo considera como tal. Para cubrir el expediente complaciente se ha recurrido a la información, truco de origen alemán creado para buscar un punto intermedio entre el aborto libre de la RDA (parece que esto del aborto era lo “principalmente salvable” del viejo  régimen comunista) y los admitido hasta entonces como tolerable por el Constitucional Alemán. Por supuesto que una información sobre la realidad del feto es mejor que el aborto enmascarado, del no preguntar extendido en muchos países pero respecto a un sistema de indicaciones de aplicación estricta es un claro paso atrás.

Pero sobre la información o, si se prefiere, sobre los detalles burocráticos hemos aprendido mucho en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en el llamado caso Morin. Un proceso donde ha quedado claro que el incumplimiento flagrante de exigencias de documentación ( que son la única garantía de que no estamos ante un aborto libre) no sirve para quebrar la presunción de inocencia del practicante del aborto.

Detengamonos en como estas ideas aparecen en el mismo preámbulo de la Ley que comentamos:


“La experiencia ha demostrado que la protección de la vida prenatal es más eficaz a través de políticas activas de apoyo a las mujeres embarazadas y a la maternidad. Por ello, la tutela del bien jurídico en el momento inicial de la gestación se articula a través de la voluntad de la mujer, y no contra ella. La mujer adoptará su decisión tras haber sido informada de todas las prestaciones, ayudas y derechos a los que puede acceder si desea continuar con el embarazo, de las consecuencias médicas, psicológicas y sociales derivadas de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo, así como de la posibilidad de recibir asesoramiento antes y después de la intervención. La Ley dispone un plazo de reflexión de al menos tres días y, además de exigir la claridad y objetividad de la información, impone condiciones para que ésta se ofrezca en un ámbito y de un modo exento de presión para la mujer.”

El párrafo parece convincente pero es más una vía para esquivar las posibles objeciones del constitucional. Monumento por tanto a la complacencia os si se prefiere a la máscara de lo que subyace: reconocimiento de aborto libre sin indicaciones frente a lo que prefiguraba la STC ·/1985 .

La misma Sentencia es usada en el preámbulo de la ley para reducir toda la protección supuesta a determinados fetos a partir de la semana 22. ( por cierto incluso más allá cabe aborto y además como muestra la sentencia Morín esto del computo de semanas tiene su aquel).

En el desarrollo de la gestación, «tiene –como ha afirmado la STC 53/1985– una especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre». El umbral de la viabilidad fetal se sitúa, en consenso general avalado por la comunidad científica y basado en estudios de las unidades de neonatología, en torno a la vigésimo segunda semana de gestación. Es hasta este  momento cuando la Ley permite la interrupción del embarazo siempre que concurra alguna de estas dos indicaciones: «que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada», o «que exista riesgo de graves anomalías en el feto». Estos supuestos de interrupción voluntaria del embarazo de carácter médico se regulan con las debidas garantías a fin de acreditar con la mayor seguridad posible la concurrencia de la indicación. A diferencia de la regulación vigente, se establece un límite temporal cierto en la aplicación de la llamada indicación terapéutica, de modo que en caso de existir riesgo para la vida o salud de la mujer más allá de la vigésimo segunda semana de gestación, lo adecuado será la práctica de un parto inducido, con lo que el derecho a la vida e integridad física de la mujer y el interés en la protección de la vida en formación se armonizan plenamente.”

A continuación aparecen los otros supuestos en los que es posible la interrupción. Como dice el mismo texto la excepcionalidad del aborto es regla común en las catorce  primeras semanas . Norma probable hasta la 22 y excepcional mas adelante.

“Más allá de la vigésimo segunda semana, la ley configura dos supuestos excepcionales de interrupción del embarazo. El primero se refiere a aquellos casos en que «se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida», en que decae la premisa que hace de la vida prenatal un bien jurídico protegido en tanto que proyección del artículo 15 de la Constitución (STC 212/1996). El segundo supuesto se circunscribe a los casos en que «se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico». Su comprobación se ha deferido al juicio experto de profesionales médicos conformado de acuerdo con la evidencia científica del momento. La Ley establece además un conjunto de garantías relativas al acceso efectivo a la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo y a la protección de la intimidad y confidencialidad de las mujeres. Con estas previsiones legales se pretende dar solución a los problemas a que había dado lugar el actual marco regulador tanto de desigualdades territoriales en el acceso a la prestación como de vulneración de la intimidad. Así, se encomienda a la Alta Inspección velar por la efectiva igualdad en el ejercicio de los derechos y el acceso a las prestaciones reconocidas en esta Ley. La regulación legal en al nueva ley  (que sólo se aplicaba a Morin en el supuesto mas favorable dice respecto a la interrupción por causas médicas:

En el articulado se precisa esta situación.

Artículo 15. Interrupción por causas médicas.

Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando
concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen.

b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.
c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.

Artículo 16. Comité clínico.
1. El comité clínico al que se refiere el artículo anterior estará formado por un equipo pluridisciplinar integrado por dos médicos especialistas en ginecología y obstetricia o expertos en diagnóstico prenatal y un pediatra. La mujer podrá elegir uno de estos especialistas.
2. Confirmado el diagnóstico por el comité, la mujer decidirá sobre la intervención.
 3. En cada Comunidad Autónoma habrá, al menos, un comité clínico en un centro de la red sanitaria pública. Los miembros, titulares y suplentes, designados por las autoridades
sanitarias competentes, lo serán por un plazo no inferior a un año. La designación deberá hacerse pública en los diarios oficiales de las respectivas Comunidades Autónomas.
4. Las especificidades del funcionamiento del Comité clínico se determinarán
reglamentariamente.

2 Sobre el balance de bienes.

Se me pide hoy que me pronuncie sobre si es posible establecer un “balance” entre la salud mental de la madre y la vida del hijo. Algo derivado de nuestra lectura constitucional y que supuestamente protege el bien vida y el bien autodeterminación o autonomia de la madre. . Se ponen dos bienes en juego y se elige comparativamente.

Para realizar esta acción es decisivo restringir la vida humana del feto, es decir, tenemos que colocar al feto fuera de la esfera de los sujetos. La razón es notoria. Si el nasciturus fuera un sujeto no podríamos, salvo pulverizando nuestra tradición jurídica, contraponerlo a ningún otro bien.

En efecto no puede existir una comparación que consista en enfrentar un bien provisional, la salud en este momento, o recuperable, la autodeterminación con la eliminación de un sujeto. Los ejemplos no aclaran necesariamente pero voy a intentarlo. Alguien podría afirmar que yo no tengo derecho a interponerme en su felicidad pero desde luego no parecería admisible que fuera mi propia presencia en el mundo  la que pudiese ponerse en cuestión . Dicho de otra forma, si la felicidad de alguien pasase por matarme no sería razonable que se le otorgase ese poder como contenido de un derecho.

Ciertamente desde  Judith Jarvis Thomson y las polémicas sobre el aborto de los setenta el argumento intentaba sofisticarse. La interferencia se establecía entre un sujeto que pretendía tener un derecho a vivir conectado necesariamente a otro y si este primero tenía derecho a exigirle al otro que se mantuviese conectado. La construcción lógica desde la perspectiva de dos extraños morales parece muy ingeniosa, pero más que constituir una prueba de derecho probaría de la autora nunca había visto un mamífero o no quería verlo en esta ocasión. (Sería como pretender proyectar las exigencias de una recién nacido hacia quien debe cuidarle legalmente con un extraño moral que pasase por ahí y tuviese que atenderle durante unos años. En el caso español durante unos 25 por cierto).

La opción que ha jugado en el aborto eugenésico en su primera justificación alemana es diversa. Se plantea desde la perspectiva de la conducta de la mujer y de que no le sería exigible otro comportamiento. Pero esa causa de no aplicar una pena no está claro que juegue idénticamente respecto a un tercero, por ejemplo respecto a quien se enriquece a través de esa conducta. Especialmente debería construir un análisis real de que en ese caso concreto no había otra conducta exigible.

Parece claro que las opciones considerando al feto un sujeto apenas dejan otra opción en esta área que la decisión entre cuál de las vidas salvar en caso no de colisión pues no se da, sino de opción entre ambas, es decir si al salvar la de la madre ya no podemos salvar la del niño. Por ello si se quiere hacer un balance en otros casos   solo podía realizarse con una ficción enfrentando dos bienes. El bien vida humana con otro bien en cada caso, entre otros el que deberíamos tratar salud mental de la madre.

El juego sin embargo creado por el constitucional español es absolutamente falaz en cuanto enfrenta un bien que en el conflicto se conserva y pierde de forma irrevocable como es la vida con un conjunto de bienes graduables, bienes que incluso tienen una definición tan maximalista ( por otras razones ciertamente) que al aplicarse en este juego eliminan totalmente al otro bien. Esto es lo que ha ocurrido con el bien salud psíquica de la mujer.

En efecto, la vida no es un bien graduable, no existe un bien vida humana que se manifiesta de forma gradual en distintas formas en distintos recipientes. Lo que existen son miembros de la especie humana. No se protege la vida humana como un conjunto sino se defiende o no la vida de cada sujeto humano. De ahí los absolutos morales que prohíben matar a un inocente, aún a costa de perder otros,  pues lo que se sanciona es el acto de matar intencionalmente a alguien. El juego evidentemente ha sido recurrir a una especie de teoría panteísta y encontrar un bien que se encarna en diversas entidades. Al matar afectaríamos más o menos a ese bien global comparándolo con otros bienes también cuantificables. No hace falta ser nominalista para darse cuenta que aquí se esta jugando con cosas distintas y estableciendo balances entre bienes distintos.

3 El balance real.

De todas formas, y aun cuando al tratar un tema desde un punto de vista de filosofía del derecho se tiende a acudir a sus fundamentos más radicales, a veces nos enfrascamos en discusiones excesivas o innecesarias. En efecto, en la aplicación real es dudoso que debamos comparar “bienes”. Más bien el concepto salud psíquica juega como una panacea que lo permite todo.

Para ello  ha bastado la introducción de una serie de prácticas entre las que destacan:

1 Se considera el embarazo como un problema y al nasciturus un factor de desequilibrio amenazante en todo caso, más si se entra en la categoría de definición puramente voluntarista de hijo no deseado.

2 En el viejo sistema de despenalización y aún más en el actual de legalización con procedimiento,  las violaciones de alguna exigencia o bien se dirigen a infracciones administrativas o bien a falsificación de documento, con lo que la protección del bien jurídico se disuelve. ( Este proceso es observable por doquier, también por ejemplo en la eutanasia)

3 De forma especial se ha llegado a reducir el informe psiquiátrico mediante varias  fórmulas  ( esto es claro en la sentencia Morín)

Por un lado se deshacen las meras exigencias de práctica profesional, hasta el punto de que se puede teóricamente hacer un informe sin análisis del paciente.

Por otro se reduce la importancia del consentimiento informado con párrafos que parecen imposibles en un texto jurídico surgido en la época de la autonomía consciente.

Tercero incluso la redacción del informe a posteriori parece perder toda importancia.   

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA  SECCIÓN SEXTA  Procedimiento abreviado nº 103/2011  Diligencias Previas 3353/2006 del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona  S E N T E N C I A
Ilmos. Srs. Magistrados
D. Eduardo Navarro Blasco
Dª. Mª Dolores Balibrea Pérez
Dª. Carme Domínguez Naranjo
En Barcelona, a 30 de enero de 2013.
Pag 127 De los delitos de aborto ilegal.

Cierto es que en la declaración del acusado PASCUAL JAVIER RAMÓN MORA se puso de manifiesto alguna contradicción importante con lo declarado tanto en sede policial como en el juzgado de instrucción, y el tribunal ha podido constatar como esencial lo afirmado en su día en cuanto a que en ocasiones había emitido el dictamen con posterioridad a que se llevara a cabo la intervención quirúrgica, dato éste rotundamente negado en el plenario. Como justificación a tal contradicción se ha aludido al estado psico-físico en el que se encontraba cuando prestó las anteriores declaraciones, a que no había tomado la medicación para la depresión que tenía prescrita, e incluso se ha insinuado que existieron presiones por parte de los interrogadores para que reconociera tal circunstancia bajo la promesa de que la acción penal se concentraría sobre quienes  dirigían los centros y sobre los profesionales médicos que directamente practicaban las  IVES. Ninguna de las referidas circunstancias ha resultado ciertamente acreditada, pero  ante la rotundidad de las respuestas ofrecidas en la fase de plenario y la ausencia de  actividad probatoria suficiente que pudiera corroborar lo que declaró en su día, tampoco  puede considerarse probado el hecho de que, en efecto, algunos de los dictámenes se  emitieran con posterioridad a las intervenciones quirúrgicas, pues ningún dato permite  afirmarlo fuera de toda duda razonable.

Pag 135..

(perito imparcial)

Propuesto por una de las defensas, acudió a declarar el Dr. Santiago Barambio, presidente de la asociación de clínicas abortivas y director médico de alguna de ellas, y que intervino como asesor de la comisión encargada de redactar la vigente Ley Orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la salud sexual y de la interrupción  voluntaria del embarazo. En realidad su aportación ha sido más la de un perito que la de  un testigo, pues no tenía conocimiento directo de ninguno de los hechos enjuiciados. Sin  embargo, su indiscutible prestigio como especialista en el campo de las IVES, ha  servido para ilustrar al tribunal sobre algunas cuestiones que han de resultar fundamentales para la valoración del resto de la prueba practicada, esencialmente de la  documental. Así, ha afirmado que no existe protocolo alguno procedente de organismo  oficial respecto a cuál ha de ser la intervención concreta del psiquiatra en la emisión del  dictamen a que se refiere la legislación vigente. Según su saber y entender, el  diagnóstico concreto sobre la salud psíquica de la embarazada no tiene que formar parte  del mencionado dictamen, que ha de limitarse a constatar si existe o no el grave riesgo a que se refiere. Ha puesto de manifiesto asimismo la confusión que suele producirse al  determinar la edad gestacional (único concepto al que se remite la OMS) en relación  con la fecha de la última regla o amenorrea, hasta el punto que pueden existir  diferencias de hasta casi tres semanas, pues la gestación sólo comienza cuando se  produce la fecundación dentro del periodo fértil de la mujer. Por lo que se refiere a los  ecógrafos, coincidiendo con la totalidad de los profesionales médicos que han sido  interrogados sobre la materia, ha afirmado que no pueden ser manipulados por quien no  tenga conocimientos muy especializados de electrónica y software, ya que vienen 136 predefinidos de fábrica, entendiendo que puede asumirse una corrección biométrica de  más-menos dos semanas, que suele aparecer en la propia ecografía.


Pag 136.


Respecto de los dictámenes psiquiátricos, los testigos han reconocido que es habitual  que en todos los centros que en su actividad habitual resultan inspeccionados los 137 mismos tengan idéntico contenido estandarizado y que el test de Goldberg no es un  documento preceptivo. Con referencia a algunas historias clínicas no localizadas  durante la inspección en GINEMEDEX, se requirió formalmente al centro para que las  presentaran dentro de un plazo fijado y fueron aportados. Circunstancia que tampoco  resulta inhabitual, según explicó al tribunal, porque es relativamente frecuente que las  mismas no se hallen en los archivos por estar siendo utilizadas por los distintos  profesionales.
 En definitiva, tanto de las mencionadas testificales como de la abundante documental  obrante en autos, en la que figuran las actas y los expedientes sancionadores, se  desprende que en las clínicas investigadas se constataron determinadas irregularidades  administrativas, pero ningún indicio de que se practicaran en las mismas abortos  ilegales


pag 138
sobre autonomia y falta de autonomia.

Así las cosas, y como ya se había anticipado al principio de este razonamiento  jurídico, el material probatorio verdaderamente trascendente para la determinación de los hechos probados queda delimitado a las declaraciones de las pacientes y al  contenido de las historias clínicas intervenidas. Previamente hay que hacer una serie de  consideraciones de carácter genérico sobre tales declaraciones testificales, pues  presentan rasgos y caracteres comunes que merece la pena resaltar. Salvo contadas  excepciones, la práctica totalidad han puesto de manifiesto importantes lagunas de  memoria, motivadas sin duda por el tiempo transcurrido desde que se produjeron los  hechos (más de cinco años en todos los casos), pero también por la comprensible  situación de angustia y estrés que sin duda ha de provocar el someterse a una  interrupción del embarazo, aunque ésta sea voluntaria, situación de angustia que es  distinta sin duda según se tratara de un embarazo deseado afectado por malformaciones  en el feto o un embarazo no deseado ante el que no se sentían capaces de llevarlo a  término, pero de similar intensidad en ambos casos. En un lapso de tiempo muy breve  se ven sometidas a un conjunto de pruebas médicas, a distintas entrevistas con  profesionales y finalmente a una intervención quirúrgica, la mayoría de las veces con  sedación, con los riesgos propios que ésta conlleva, muchas de las veces en una ciudad  que les resulta extraña. Así se explica la manifestación realizada por muchas de ellas en  el sentido de que no quieren recordar lo sucedido y de que llevan años intentando  olvidarlo, deseo al que sin duda nada ha ayudado el presente procedimiento,  produciéndose en el acto del juicio algunas escenas verdaderamente desgarradoras.  Todo ello supone que sus declaraciones hayan de valorarse con ciertas cautelas en  cuanto a la fiabilidad de sus recuerdos, como ha quedado de manifiesto en las  numerosas contradicciones sobre el proceso al que se vieron sometidas en las clínicas o  al reconocimiento e identificación de los profesionales que las atendieron, confundiendo  en muchas ocasiones incluso la especialidad de los mismos. En cualquier caso, y  dejando aparte las referidas a aquellos hechos respecto de los que se ha retirado  definitivamente la acusación por todas las partes (hechos identificados como B.2, B.9,  B.10, B.15, B.27, B.45, B.48, B.50, B.53, C.12 y C.19), el resto pueden dividirse en  varios bloques homogéneo

pag 140 salto de semanas.

El segundo bloque (los hechos identificados como B.13, B.19, B.22, B.31, B.36,  B.37, B.38, B.39, B.41, B.42, B.46 y B.56. Situación en la que también estaría el C.31)  se correspondería con los supuestos en los que no existe prueba, fuera de toda duda  razonable, de que la edad gestacional del feto superara las 14 semanas. Todos ellos han de considerarse atípicos por la aplicación retroactiva del art. 14 de la LO 2/2010, de 3 de 141 marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo en  relación con el art. 145 del CP vigente, según lo previsto en el art. 2.2 del mismo cuerpo  legal. Los propios escritos de acusación fijan tal edad gestacional entre las 15 y las 16  semanas, pero ya se ha mencionado antes que la fijada por datos biométricos en las  ecografías ha de ponderarse con un error de más-menos dos semanas. De hecho, en el  auto de apertura de juicio oral ya se acordó el sobreseimiento parcial respecto de los  supuestos inicialmente objeto de acusación en los que se fijaba una edad gestacional de  14 semanas o menos. No en vano en la mayoría de los señalados sólo ha sido mantenida  la acusación por el Ministerio Fiscal, pretensión en la que se ha visto acompañado por  alguna de las acusaciones populares en un número limitado de las mismas. La ausencia  de prueba respecto de la pretendida alteración de las ecografías (a la que nos referiremos  de forma más extensa cuando analicemos los supuestos de malformación del feto) y la  ineludible aplicación del principio “in dubio pro reo”, llevan necesariamente a la  absolución respecto de tales casos. 
Pag 142 27 semanas.

En el hecho C.30 existe una conversación telefónica entre Mª Virtudes Sánchez y el  esposo de la embarazada de la que podría deducirse que la edad gestacional era de 27  semanas. Frente a tal indicio, la ecografía que obra en la historia clínica señala como  edad gestacional la de 21 semanas más-menos 11 días. El tribunal considera que la  prueba objetiva que supone la ecografía (descartada su alteración, como luego se verá  cuando se analice tal posibilidad) ha de prevalecer frente al contenido de una simple  conversación telefónica donde el dato es ofrecido por persona ajena a la profesión  médica.
 A mayor abundamiento diremos que una de las hipótesis principales en las que las  acusaciones fundamentan su imputación es la pretendida alteración de las ecografías  que se practicaban a las pacientes. La totalidad de los profesionales médicos que han  desfilado por la sala de vistas han puesto de manifiesto la imposibilidad de la  modificación de los resultados de los aparatos ecógrafos sin unos conocimientos técnicos sofisticados en materia de software ya que los valores vienen prefijados de  fábrica, manifestaciones apoyadas por la documental obrante en autos, por lo que tal  hipótesis ha de considerarse como no acreditada

143    el dictamen a distancia.

La mayoría de los supuestos (los hechos identificados como B.1, B.4, B.12, B.17,  B.18, B.20, B.21, B.23, B.24, B.28, B.29, B.49, B.51, B.52, B.57, B.61, B.63, B.65,  C.1, C.3, C.5, C.7, C.8, C.9, C.10, C.11, C.13, C.14, C.15, C.21, C.29, y C.31)  comparten situaciones comunes: las testigos o no recuerdan, o directamente niegan  haber mantenido una entrevista personal con un psiquiatra. Todas ellas reconocen, sin  embargo, su firma al pie del denominado “test de Goldberg”, si bien algunas niegan  haberlo rellenado personalmente. No hace falta recordar que quien estampa su firma al  pie de un documento asume su contenido salvo que se haya producido bajo coacción o  engaño. Ninguna de tales circunstancias ha resultado probada en el juicio. Pero es que,  aun situándonos en el peor de los escenarios para los acusados, que no se hubiera  llevado a cabo la entrevista personal y que en el test de Goldberg se hubieran hecho  constar las respuestas de las mujeres, hechos que tampoco pueden considerarse  probados fuera de toda duda razonable, habrá que analizar si tales circunstancias  implican por sí mismas la invalidez del dictamen emitido por el psiquiatra. El art. 417  bis CP vigente en el momento en que se produjeron los hechos establecía, en cuanto a lo  que aquí intersesa, como no punible (en realidad se trata de una causa de atipicidad y no  de justificación como parece pretender alguna de las acusaciones) el aborto practicado  por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o  privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando  concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1º. Que sea necesario para evitar un  grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en  un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la  especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien, o bajo cuya dirección se practique el aborto. No se ha generado a lo largo del juicio ninguna controversia 145 respecto al consentimiento expreso de la mujer embarazada (y de su representante legal  en el caso de las menores de edad), ni tampoco respecto de la homologación de los  centros. Tampoco respecto de la habilitación profesional, claramente contrastada por  otra parte, de los ginecólogos que practicaron las intervenciones y de los anestesistas  que asistieron a la sedación en los casos en que ésta era necesaria. Consta además en todos los casos el dictamen emitido por un psiquiatra en ejercicio en el que consta como  diagnóstico una sintomatología psicopatológica compatible con el síndrome que la  OMS ha denominado “reacción a estrés grave mixto de ansiedad y depresión”, aumentada por factores familiares, sociales, laborales y culturales. De la misma forma  se aprecian sentimientos de incapacidad para asumir la responsabilidad que comporta la maternidad, valorando que la paciente se encuentra en una situación de “grave  peligro para su salud psíquica”. El primer elemento de controversia interpretativa se  centra en determinar si tal dictamen tiene validez o no cuando no se ha producido una  entrevista personal previa con la paciente. Los doctores Bruguera y Padrós (con cargo  representativo en el Col.legi Oficial de Metges de Barcelona, que ejerce la acusación  popular) han insistido en que cualquier diagnóstico médico emitido sin una exploración  previa del paciente atenta contra la reglas de normo-praxis. Sin embargo, al margen del  valor que dicha opinión pueda tener, es relativamente habitual la emisión de  diagnósticos a distancia, incluso por vía telemática cuando el especialista dispone de  datos suficientes para ello. En los casos que nos ocupan, entendemos que no existen  elementos de prueba para poner en duda, aun en los casos en los que hipotéticamente no  llegara a producirse la entrevista personal, que los psiquiatras no contaran con  suficientes elementos de juicio para la emisión del dictamen, como se demuestra de los  reflejados en los informes manuscritos obrantes en la totalidad de las historias clínicas.  Sin necesidad de acudir al criterio mantenido por el Dr. Barambio, nada despreciable  por otra parte si tomamos en consideración las más elementales máximas de  experiencia, de que todo embarazo no deseado supone por sí mismo una situación de  evidente riesgo para la salud psíquica de la embarazada, entendemos que los datos  extraídos del test de Goldberg y de los ofrecidos por las propias mujeres en la  anamnesis a la que fueron sometidas por personal de las clínicas son suficientes para  que un psiquiatra pueda llevar a cabo un juicio de valor sobre la concurrencia del  supuesto que determina la atipicidad . Lo que la ley exige es un dictamen emitido por 146
especialista en el que conste el grave peligro para la salud psíquica para la embarazada y  es a la realidad de tal circunstancia a la que habrá que atenderse, incluso de forma  independiente de posibles irregularidades administrativas si éstas llegaran a acreditarse.  Si además de sustraer a la mujer embarazada la decisión final sobre la necesidad de la  interrupción del embarazo, haciéndola depender de la de un tercero (y no olvidemos que  la LO 2/2010, tanto en su Preámbulo como en el art. 12 configura la interrupción del  embarazo como un derecho vinculado a los derechos fundamentales de respeto a la  dignidad de la persona, al libre desarrollo de la personalidad y a la protección de la  autonomía personal, reconociendo el derecho a la maternidad libremente decidida en la  primera fase del embarazo con preminencia a los también reconocidos derechos de los  no nacidos, a quienes sin embargo se niega la posibilidad de ser titulares de derechos  fundamentales, sentencias TC 53/1985 y más claramente la STC 116/1999) se pone en  duda la profesionalidad de quien emite el dictamen sin una prueba cierta de su mendacidad, quedaría en papel mojado la decisión del legislador de despenalizar  parcialmente el delito de aborto. Frente al contenido de los mencionados dictámenes  ninguna prueba se ha aportado por las acusaciones que permita poner en duda la  concurrencia del supuesto de atipicidad. Ninguna pericial se ha traído que ponga en  duda el diagnóstico ni la realidad del peligro para la salud psíquica que allí se hace  constar.

Pag 147
Quedaría por referirse a cinco hechos (los designados como B.34, B.44, B.60, B.62  y C.4) en los que las testigos han negado la firma que aparece en el test de Goldberg, si  bien no se ha llevado a cabo pericial caligráfica para corroborarlo y sí han reconocido la  firma en el resto de la documentación médica. En cualquier caso, y aunque diéramos por  buenas sus afirmaciones, tal circunstancia en nada desvirtuaría lo razonado  anteriormente para considerar también tales IVES como atípicas desde el punto de vista  penal, sin perjuicio de las consecuencias que pueda tener respecto de los delitos de  falsedad por los que también se ha ejercitado acusación y a los que nos referiremos en el siguiente razonamiento jurídico. En definitiva, la totalidad de las IVES que se describen en el relato fáctico y que han sido objeto de acusación se han llevado a cabo con el consentimiento y bajo petición expresa de las mujeres embarazadas y de sus representantes legales en el caso de las menores de edad, en centros habilitados y homologados, por ginecólogos titulados, atendidos por anestesistas también titulados. En el caso del primer supuesto, aparentemente con una situación de peligro para la salud psíquica de la embarazada, acreditado mediante un dictamen emitido por un psiquiatra, sin que pueda afirmarse, fuera de toda duda razonable, que tal dictamen sea mendaz, que no se haya emitido con anterioridad a la intervención  quirúrgica, se haya visto alterado o no responda a la realidad de tal situación.  En el caso del tercer supuesto, aparentemente dentro de las primeras 22  semanas de gestación, con dictamen previo de dos especialistas distintos al que  practicó la intervención, sin que pueda afirmarse, fuera de toda duda razonable,  que se superara tal edad gestacional. 

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