Derecho a la vida y salud mental: ¿Dos intereses en
conflicto?"
Por José Miguel Serrano Ruiz-Calderón.
Resumen para intervención oral sin notas bibliográficas. Se
incluyen al final párrafos relevante de las sentencia Morín.
1 Las cosas como están.
El preámbulo de la Ley de Salud
sexual y reproductiva construye un discurso sobre el aborto que es un exponente
inmejorable de la bioética complaciente, un discurso que juega sobre el aborto
como acto no querido, casi impuesto. Así muchos dicen “nadie querría un aborto”, “si mi hija fuese a
abortar le diría que no abortase”. Pero a
su vez y de forma opuesta el aborto se entroniza como un elemento esencial de la salud sexual y
reproductiva. Es decir, se pretende que, para las mujeres sin aborto no hay salud o el aborto es el elemento saludable. Surge
uno de los primeros problemas del modelo construido que plantea una visión
moralmente negativa del aborto, o mas precisamente que considera el aborto un
suceso no deseable, pero que a su vez establece al aborto como uno de los elementos que definen el “nivel de desarrollo
de una sociedad”.
Se nos podría objetar que no se
trata tanto del aborto, como del establecimiento de un aborto legal y seguro,
que supuestamente acompañado con otros elementos de la ideología “antirreproductiva”
reduciría el número de los abortos efectivamente realizados. Pese al juego de
hinchar el número de los llamados abortos clandestinos el hecho es que como era
previsible el número de abortos se dispara con su legalización primero y su
trivialización después.
De esta forma frente al discurso
del lamento por “el alto número de abortos” sólo es posible que se considere al aborto como un
elemento de desarrollo social si se
sitúa al feto como un problema médico o
si se prefiere en la peculiar situación en la que se encuentra el agresor
injusto.
El preámbulo al que nos referimos
tiene varias peculiaridades. En una primera fase afirma que el bien en el que
se define la vida del feto, un bien “emparentado” no sabemos muy bien como con el articulo 15 de la Constitución, cede ante la mera manifestación de voluntad
de la madre ( ahora mujer en cuanto no acepta su rol).
No conozco bien jurídico
protegido de forma pública que se sitúe al libérrimo juicio de valoración o no
de un tercero. Es un bien que sólo es bien si uno de sus posibles y principales
agresores lo considera como tal. Para cubrir el expediente complaciente se ha
recurrido a la información, truco de origen alemán creado para buscar un punto
intermedio entre el aborto libre de la RDA (parece que esto del aborto era lo
“principalmente salvable” del viejo
régimen comunista) y los admitido hasta entonces como tolerable por el
Constitucional Alemán. Por supuesto que una información sobre la realidad del
feto es mejor que el aborto enmascarado, del no preguntar extendido en muchos
países pero respecto a un sistema de indicaciones de aplicación estricta es un
claro paso atrás.
Pero sobre la información o, si
se prefiere, sobre los detalles burocráticos hemos aprendido mucho en la sentencia
de la Audiencia Provincial de Barcelona en el llamado caso Morin. Un proceso
donde ha quedado claro que el incumplimiento flagrante de exigencias de
documentación ( que son la única garantía de que no estamos ante un aborto
libre) no sirve para quebrar la presunción de inocencia del practicante del
aborto.
Detengamonos en como estas ideas
aparecen en el mismo preámbulo de la Ley que comentamos:
“La experiencia ha demostrado que la protección de la vida prenatal es
más eficaz a través de políticas activas de apoyo a las mujeres embarazadas y a
la maternidad. Por ello, la tutela del bien jurídico en el momento inicial de
la gestación se articula a través de la voluntad de la mujer, y no contra ella.
La mujer adoptará su decisión tras haber sido informada de todas las
prestaciones, ayudas y derechos a los que puede acceder si desea continuar con
el embarazo, de las consecuencias médicas, psicológicas y sociales derivadas de
la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo, así como de la posibilidad
de recibir asesoramiento antes y después de la intervención. La Ley dispone un
plazo de reflexión de al menos tres días y, además de exigir la claridad y
objetividad de la información, impone condiciones para que ésta se ofrezca en
un ámbito y de un modo exento de presión para la mujer.”
El párrafo parece convincente
pero es más una vía para esquivar las posibles objeciones del constitucional.
Monumento por tanto a la complacencia os si se prefiere a la máscara de lo que
subyace: reconocimiento de aborto libre sin indicaciones frente a lo que prefiguraba
la STC ·/1985 .
La misma Sentencia es usada en el
preámbulo de la ley para reducir toda la protección supuesta a determinados
fetos a partir de la semana 22. ( por cierto incluso más allá cabe aborto y
además como muestra la sentencia Morín esto del computo de semanas tiene su
aquel).
En el desarrollo de la gestación, «tiene –como ha afirmado la STC
53/1985– una especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus
es ya susceptible de vida independiente de la madre». El umbral de la
viabilidad fetal se sitúa, en consenso general avalado por la comunidad
científica y basado en estudios de las unidades de neonatología, en torno a la
vigésimo segunda semana de gestación. Es hasta este momento cuando la Ley permite la interrupción
del embarazo siempre que concurra alguna de estas dos indicaciones: «que exista
grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada», o «que exista riesgo de
graves anomalías en el feto». Estos supuestos de interrupción voluntaria del
embarazo de carácter médico se regulan con las debidas garantías a fin de
acreditar con la mayor seguridad posible la concurrencia de la indicación. A
diferencia de la regulación vigente, se establece un límite temporal cierto en la
aplicación de la llamada indicación terapéutica, de modo que en caso de existir
riesgo para la vida o salud de la mujer más allá de la vigésimo segunda semana
de gestación, lo adecuado será la práctica de un parto inducido, con lo que el
derecho a la vida e integridad física de la mujer y el interés en la protección
de la vida en formación se armonizan plenamente.”
A continuación aparecen los otros
supuestos en los que es posible la interrupción. Como dice el mismo texto la
excepcionalidad del aborto es regla común en las catorce primeras semanas . Norma probable hasta la 22
y excepcional mas adelante.
“Más allá de la vigésimo segunda semana, la ley configura dos supuestos
excepcionales de interrupción del embarazo. El primero se refiere a aquellos
casos en que «se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida», en que
decae la premisa que hace de la vida prenatal un bien jurídico protegido en
tanto que proyección del artículo 15 de la Constitución (STC 212/1996). El
segundo supuesto se circunscribe a los casos en que «se detecte en el feto una
enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así
lo confirme un comité clínico». Su comprobación se ha deferido al juicio
experto de profesionales médicos conformado de acuerdo con la evidencia
científica del momento. La Ley establece además un conjunto de garantías
relativas al acceso efectivo a la prestación sanitaria de la interrupción
voluntaria del embarazo y a la protección de la intimidad y confidencialidad de
las mujeres. Con estas previsiones legales se pretende dar solución a los
problemas a que había dado lugar el actual marco regulador tanto de
desigualdades territoriales en el acceso a la prestación como de vulneración de
la intimidad. Así, se encomienda a la Alta Inspección velar por la efectiva
igualdad en el ejercicio de los derechos y el acceso a las prestaciones
reconocidas en esta Ley. La regulación legal en al nueva ley (que sólo se aplicaba a Morin en el supuesto
mas favorable dice respecto a la interrupción por causas médicas:
En el articulado se precisa esta
situación.
Artículo 15. Interrupción por causas médicas.
Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas
cuando
concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que
exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un
dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica
especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por
riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen.
b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que
exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen
emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas
distintos del que la practique o dirija.
c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así
conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica
especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte
en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del
diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.
Artículo 16. Comité clínico.
1. El comité clínico al que se refiere el artículo anterior estará
formado por un equipo pluridisciplinar integrado por dos médicos especialistas
en ginecología y obstetricia o expertos en diagnóstico prenatal y un pediatra.
La mujer podrá elegir uno de estos especialistas.
2. Confirmado el diagnóstico por el comité, la mujer decidirá sobre la
intervención.
3. En cada Comunidad Autónoma
habrá, al menos, un comité clínico en un centro de la red sanitaria pública.
Los miembros, titulares y suplentes, designados por las autoridades
sanitarias competentes, lo serán por un plazo no inferior a un año. La
designación deberá hacerse pública en los diarios oficiales de las respectivas
Comunidades Autónomas.
4. Las especificidades del funcionamiento del Comité clínico se
determinarán
reglamentariamente.
2 Sobre el balance de bienes.
Se me pide hoy que me pronuncie
sobre si es posible establecer un “balance” entre la salud mental de la madre y
la vida del hijo. Algo derivado de nuestra lectura constitucional y que
supuestamente protege el bien vida y el bien autodeterminación o autonomia de
la madre. . Se ponen dos bienes en juego y se elige comparativamente.
Para realizar esta acción es
decisivo restringir la vida humana del feto, es decir, tenemos que colocar al
feto fuera de la esfera de los sujetos. La razón es notoria. Si el nasciturus
fuera un sujeto no podríamos, salvo pulverizando nuestra tradición jurídica,
contraponerlo a ningún otro bien.
En efecto no puede existir una
comparación que consista en enfrentar un bien provisional, la salud en este
momento, o recuperable, la autodeterminación con la eliminación de un sujeto. Los
ejemplos no aclaran necesariamente pero voy a intentarlo. Alguien podría
afirmar que yo no tengo derecho a interponerme en su felicidad pero desde luego
no parecería admisible que fuera mi propia presencia en el mundo la que pudiese ponerse en cuestión . Dicho de
otra forma, si la felicidad de alguien pasase por matarme no sería razonable
que se le otorgase ese poder como contenido de un derecho.
Ciertamente desde Judith Jarvis Thomson y las polémicas sobre
el aborto de los setenta el argumento intentaba sofisticarse. La interferencia
se establecía entre un sujeto que pretendía tener un derecho a vivir conectado
necesariamente a otro y si este primero tenía derecho a exigirle al otro que se
mantuviese conectado. La construcción lógica desde la perspectiva de dos
extraños morales parece muy ingeniosa, pero más que constituir una prueba de
derecho probaría de la autora nunca había visto un mamífero o no quería verlo
en esta ocasión. (Sería como pretender proyectar las exigencias de una recién
nacido hacia quien debe cuidarle legalmente con un extraño moral que pasase por
ahí y tuviese que atenderle durante unos años. En el caso español durante unos
25 por cierto).
La opción que ha jugado en el
aborto eugenésico en su primera justificación alemana es diversa. Se plantea
desde la perspectiva de la conducta de la mujer y de que no le sería exigible
otro comportamiento. Pero esa causa de no aplicar una pena no está claro que
juegue idénticamente respecto a un tercero, por ejemplo respecto a quien se
enriquece a través de esa conducta. Especialmente debería construir un análisis
real de que en ese caso concreto no había otra conducta exigible.
Parece claro que las opciones
considerando al feto un sujeto apenas dejan otra opción en esta área que la
decisión entre cuál de las vidas salvar en caso no de colisión pues no se da,
sino de opción entre ambas, es decir si al salvar la de la madre ya no podemos
salvar la del niño. Por ello si se quiere hacer un balance en otros casos solo
podía realizarse con una ficción enfrentando dos bienes. El bien vida humana
con otro bien en cada caso, entre otros el que deberíamos tratar salud mental
de la madre.
El juego sin embargo creado por
el constitucional español es absolutamente falaz en cuanto enfrenta un bien que
en el conflicto se conserva y pierde de forma irrevocable como es la vida con
un conjunto de bienes graduables, bienes que incluso tienen una definición tan
maximalista ( por otras razones ciertamente) que al aplicarse en este juego
eliminan totalmente al otro bien. Esto es lo que ha ocurrido con el bien salud
psíquica de la mujer.
En efecto, la vida no es un bien
graduable, no existe un bien vida humana que se manifiesta de forma gradual en
distintas formas en distintos recipientes. Lo que existen son miembros de la
especie humana. No se protege la vida humana como un conjunto sino se defiende
o no la vida de cada sujeto humano. De ahí los absolutos morales que prohíben
matar a un inocente, aún a costa de perder otros, pues lo que se sanciona es el acto de matar
intencionalmente a alguien. El juego evidentemente ha sido recurrir a una
especie de teoría panteísta y encontrar un bien que se encarna en diversas
entidades. Al matar afectaríamos más o menos a ese bien global comparándolo con
otros bienes también cuantificables. No hace falta ser nominalista para darse
cuenta que aquí se esta jugando con cosas distintas y estableciendo balances
entre bienes distintos.
3 El balance real.
De todas formas, y aun cuando al
tratar un tema desde un punto de vista de filosofía del derecho se tiende a
acudir a sus fundamentos más radicales, a veces nos enfrascamos en discusiones
excesivas o innecesarias. En efecto, en la aplicación real es dudoso que
debamos comparar “bienes”. Más bien el concepto salud psíquica juega como una
panacea que lo permite todo.
Para ello ha bastado la introducción de una serie de
prácticas entre las que destacan:
1 Se considera el embarazo como
un problema y al nasciturus un factor de desequilibrio amenazante en todo caso,
más si se entra en la categoría de definición puramente voluntarista de hijo no
deseado.
2 En el viejo sistema de
despenalización y aún más en el actual de legalización con procedimiento, las violaciones de alguna exigencia o bien se
dirigen a infracciones administrativas o bien a falsificación de documento, con
lo que la protección del bien jurídico se disuelve. ( Este proceso es
observable por doquier, también por ejemplo en la eutanasia)
3 De forma especial se ha llegado
a reducir el informe psiquiátrico mediante varias fórmulas ( esto es claro en la sentencia Morín)
Por un lado se deshacen las meras
exigencias de práctica profesional, hasta el punto de que se puede teóricamente
hacer un informe sin análisis del paciente.
Por otro se reduce la importancia
del consentimiento informado con párrafos que parecen imposibles en un texto
jurídico surgido en la época de la autonomía consciente.
Tercero incluso la redacción del
informe a posteriori parece perder toda importancia.
AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA SECCIÓN SEXTA Procedimiento abreviado nº 103/2011 Diligencias Previas 3353/2006 del Juzgado de
Instrucción nº 33 de Barcelona S E N T E
N C I A
Ilmos. Srs. Magistrados
D. Eduardo Navarro Blasco
Dª. Mª Dolores Balibrea Pérez
Dª. Carme Domínguez Naranjo
En Barcelona, a 30 de enero de
2013.
Pag 127 De los delitos de aborto
ilegal.
Cierto es que en la declaración
del acusado PASCUAL JAVIER RAMÓN MORA se puso de manifiesto alguna contradicción
importante con lo declarado tanto en sede policial como en el juzgado de
instrucción, y el tribunal ha podido constatar como esencial lo afirmado en su
día en cuanto a que en ocasiones había emitido el dictamen con posterioridad a
que se llevara a cabo la intervención quirúrgica, dato éste rotundamente negado
en el plenario. Como justificación a tal contradicción se ha aludido al estado
psico-físico en el que se encontraba cuando prestó las anteriores
declaraciones, a que no había tomado la medicación para la depresión que tenía
prescrita, e incluso se ha insinuado que existieron presiones por parte de los
interrogadores para que reconociera tal circunstancia bajo la promesa de que la
acción penal se concentraría sobre quienes dirigían los centros y sobre los profesionales
médicos que directamente practicaban las IVES. Ninguna de las referidas circunstancias
ha resultado ciertamente acreditada, pero ante la rotundidad de las respuestas ofrecidas
en la fase de plenario y la ausencia de actividad
probatoria suficiente que pudiera corroborar lo que declaró en su día, tampoco puede considerarse probado el hecho de que, en
efecto, algunos de los dictámenes se emitieran
con posterioridad a las intervenciones quirúrgicas, pues ningún dato permite afirmarlo fuera de toda duda razonable.
Pag 135..
(perito imparcial)
Propuesto por una de las
defensas, acudió a declarar el Dr. Santiago Barambio, presidente de la
asociación de clínicas abortivas y director médico de alguna de ellas, y que
intervino como asesor de la comisión encargada de redactar la vigente Ley Orgánica
2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la salud sexual y de la interrupción
voluntaria del embarazo. En realidad su
aportación ha sido más la de un perito que la de un testigo, pues no tenía conocimiento directo
de ninguno de los hechos enjuiciados. Sin embargo, su indiscutible prestigio como
especialista en el campo de las IVES, ha servido para ilustrar al tribunal sobre
algunas cuestiones que han de resultar fundamentales para la valoración del
resto de la prueba practicada, esencialmente de la documental. Así, ha afirmado que no existe
protocolo alguno procedente de organismo oficial respecto a cuál ha de ser la
intervención concreta del psiquiatra en la emisión del dictamen a que se refiere la legislación
vigente. Según su saber y entender, el diagnóstico
concreto sobre la salud psíquica de la embarazada no tiene que formar parte del mencionado dictamen, que ha de limitarse a
constatar si existe o no el grave riesgo a que se refiere. Ha puesto de
manifiesto asimismo la confusión que suele producirse al determinar la edad gestacional (único concepto
al que se remite la OMS) en relación con
la fecha de la última regla o amenorrea, hasta el punto que pueden existir diferencias de hasta casi tres semanas, pues
la gestación sólo comienza cuando se produce
la fecundación dentro del periodo fértil de la mujer. Por lo que se refiere a
los ecógrafos, coincidiendo con la
totalidad de los profesionales médicos que han sido interrogados sobre la materia, ha afirmado que
no pueden ser manipulados por quien no tenga
conocimientos muy especializados de electrónica y software, ya que vienen 136 predefinidos
de fábrica, entendiendo que puede asumirse una corrección biométrica de más-menos dos semanas, que suele aparecer en
la propia ecografía.
Pag 136.
Respecto de los dictámenes
psiquiátricos, los testigos han reconocido que es habitual que en todos los centros que en su actividad
habitual resultan inspeccionados los 137 mismos tengan idéntico contenido
estandarizado y que el test de Goldberg no es un documento preceptivo. Con referencia a algunas
historias clínicas no localizadas durante
la inspección en GINEMEDEX, se requirió formalmente al centro para que las presentaran dentro de un plazo fijado y fueron
aportados. Circunstancia que tampoco resulta
inhabitual, según explicó al tribunal, porque es relativamente frecuente que
las mismas no se hallen en los archivos
por estar siendo utilizadas por los distintos profesionales.
En definitiva, tanto de las mencionadas
testificales como de la abundante documental obrante en autos, en la que figuran las actas
y los expedientes sancionadores, se desprende
que en las clínicas investigadas se constataron determinadas irregularidades administrativas, pero ningún indicio de que se
practicaran en las mismas abortos ilegales
pag 138
sobre autonomia y falta de
autonomia.
Así las cosas, y como ya se había
anticipado al principio de este razonamiento jurídico, el material probatorio verdaderamente
trascendente para la determinación de los hechos probados queda delimitado a
las declaraciones de las pacientes y al contenido
de las historias clínicas intervenidas. Previamente hay que hacer una serie de consideraciones de carácter genérico sobre
tales declaraciones testificales, pues presentan
rasgos y caracteres comunes que merece la pena resaltar. Salvo contadas excepciones, la práctica totalidad han puesto
de manifiesto importantes lagunas de memoria,
motivadas sin duda por el tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos (más de cinco años en todos los casos),
pero también por la comprensible situación
de angustia y estrés que sin duda ha de provocar el someterse a una interrupción del embarazo, aunque ésta sea
voluntaria, situación de angustia que es distinta sin duda según se tratara de un
embarazo deseado afectado por malformaciones en el feto o un embarazo no deseado ante el
que no se sentían capaces de llevarlo a término,
pero de similar intensidad en ambos casos. En un lapso de tiempo muy breve se ven sometidas a un conjunto de pruebas
médicas, a distintas entrevistas con profesionales
y finalmente a una intervención quirúrgica, la mayoría de las veces con sedación, con los riesgos propios que ésta
conlleva, muchas de las veces en una ciudad que les resulta extraña. Así se explica la
manifestación realizada por muchas de ellas en el sentido de que no quieren recordar lo
sucedido y de que llevan años intentando olvidarlo, deseo al que sin duda nada ha
ayudado el presente procedimiento, produciéndose
en el acto del juicio algunas escenas verdaderamente desgarradoras. Todo ello supone que sus declaraciones hayan
de valorarse con ciertas cautelas en cuanto
a la fiabilidad de sus recuerdos, como ha quedado de manifiesto en las numerosas contradicciones sobre el proceso al
que se vieron sometidas en las clínicas o al reconocimiento e identificación de los
profesionales que las atendieron, confundiendo en muchas ocasiones incluso la especialidad de
los mismos. En cualquier caso, y dejando
aparte las referidas a aquellos hechos respecto de los que se ha retirado definitivamente la acusación por todas las
partes (hechos identificados como B.2, B.9, B.10, B.15, B.27, B.45, B.48, B.50, B.53, C.12
y C.19), el resto pueden dividirse en varios
bloques homogéneo
pag 140 salto de semanas.
El segundo bloque (los hechos
identificados como B.13, B.19, B.22, B.31, B.36, B.37, B.38, B.39, B.41, B.42, B.46 y B.56.
Situación en la que también estaría el C.31) se correspondería con los supuestos en los que
no existe prueba, fuera de toda duda razonable,
de que la edad gestacional del feto superara las 14 semanas. Todos ellos han de
considerarse atípicos por la aplicación retroactiva del art. 14 de la LO
2/2010, de 3 de 141 marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción
voluntaria del embarazo en relación con
el art. 145 del CP vigente, según lo previsto en el art. 2.2 del mismo cuerpo legal. Los propios escritos de acusación fijan
tal edad gestacional entre las 15 y las 16 semanas, pero ya se ha mencionado antes que la
fijada por datos biométricos en las ecografías
ha de ponderarse con un error de más-menos dos semanas. De hecho, en el auto de apertura de juicio oral ya se acordó
el sobreseimiento parcial respecto de los supuestos inicialmente objeto de acusación en
los que se fijaba una edad gestacional de 14 semanas o menos. No en vano en la mayoría
de los señalados sólo ha sido mantenida la
acusación por el Ministerio Fiscal, pretensión en la que se ha visto acompañado
por alguna de las acusaciones populares
en un número limitado de las mismas. La ausencia de prueba respecto de la pretendida alteración
de las ecografías (a la que nos referiremos de forma más extensa cuando analicemos los
supuestos de malformación del feto) y la ineludible aplicación del principio “in dubio
pro reo”, llevan necesariamente a la absolución
respecto de tales casos.
Pag 142 27 semanas.
En el hecho C.30 existe una
conversación telefónica entre Mª Virtudes Sánchez y el esposo de la embarazada de la que podría
deducirse que la edad gestacional era de 27 semanas. Frente a tal indicio, la ecografía
que obra en la historia clínica señala como edad gestacional la de 21 semanas más-menos 11
días. El tribunal considera que la prueba
objetiva que supone la ecografía (descartada su alteración, como luego se verá cuando se analice tal posibilidad) ha de
prevalecer frente al contenido de una simple conversación telefónica donde el dato es
ofrecido por persona ajena a la profesión médica.
A mayor abundamiento diremos que una de las
hipótesis principales en las que las acusaciones
fundamentan su imputación es la pretendida alteración de las ecografías que se practicaban a las pacientes. La
totalidad de los profesionales médicos que han desfilado por la sala de vistas han puesto de
manifiesto la imposibilidad de la modificación
de los resultados de los aparatos ecógrafos sin unos conocimientos técnicos
sofisticados en materia de software ya que los valores vienen prefijados de fábrica, manifestaciones apoyadas por la
documental obrante en autos, por lo que tal hipótesis ha de considerarse como no
acreditada
143
el dictamen a distancia.
La mayoría de los supuestos (los
hechos identificados como B.1, B.4, B.12, B.17, B.18, B.20, B.21, B.23, B.24, B.28, B.29,
B.49, B.51, B.52, B.57, B.61, B.63, B.65, C.1, C.3, C.5, C.7, C.8, C.9, C.10, C.11,
C.13, C.14, C.15, C.21, C.29, y C.31) comparten
situaciones comunes: las testigos o no recuerdan, o directamente niegan haber mantenido una entrevista personal con un
psiquiatra. Todas ellas reconocen, sin embargo,
su firma al pie del denominado “test de Goldberg”, si bien algunas niegan haberlo rellenado personalmente. No hace falta
recordar que quien estampa su firma al pie
de un documento asume su contenido salvo que se haya producido bajo coacción o engaño. Ninguna de tales circunstancias ha
resultado probada en el juicio. Pero es que, aun situándonos en el peor de los escenarios
para los acusados, que no se hubiera llevado
a cabo la entrevista personal y que en el test de Goldberg se hubieran hecho constar las respuestas de las mujeres, hechos
que tampoco pueden considerarse probados
fuera de toda duda razonable, habrá que analizar si tales circunstancias implican por sí mismas la invalidez del
dictamen emitido por el psiquiatra. El art. 417 bis CP vigente en el momento en que se
produjeron los hechos establecía, en cuanto a lo que aquí intersesa, como no punible (en
realidad se trata de una causa de atipicidad y no de justificación como parece pretender alguna
de las acusaciones) el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro
o establecimiento sanitario, público o privado,
acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes: 1º. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o
psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la
intervención por un médico de la especialidad
correspondiente, distinto de aquel por quien, o bajo cuya dirección se practique
el aborto. No se ha generado a lo largo del juicio ninguna controversia 145 respecto
al consentimiento expreso de la mujer embarazada (y de su representante legal en el caso de las menores de edad), ni tampoco
respecto de la homologación de los centros.
Tampoco respecto de la habilitación profesional, claramente contrastada por otra parte, de los ginecólogos que practicaron
las intervenciones y de los anestesistas que asistieron a la sedación en los casos en
que ésta era necesaria. Consta además en todos los casos el dictamen emitido
por un psiquiatra en ejercicio en el que consta como diagnóstico una sintomatología psicopatológica
compatible con el síndrome que la OMS ha
denominado “reacción a estrés grave mixto de ansiedad y depresión”, aumentada
por factores familiares, sociales, laborales y culturales. De la misma forma se aprecian sentimientos de incapacidad para
asumir la responsabilidad que comporta la maternidad, valorando que la paciente
se encuentra en una situación de “grave peligro
para su salud psíquica”. El primer elemento de controversia interpretativa se centra en determinar si tal dictamen tiene
validez o no cuando no se ha producido una entrevista personal previa con la paciente.
Los doctores Bruguera y Padrós (con cargo representativo en el Col.legi Oficial de
Metges de Barcelona, que ejerce la acusación popular) han insistido en que cualquier
diagnóstico médico emitido sin una exploración previa del paciente atenta contra la reglas de
normo-praxis. Sin embargo, al margen del valor que dicha opinión pueda tener, es
relativamente habitual la emisión de diagnósticos
a distancia, incluso por vía telemática cuando el especialista dispone de datos suficientes para ello. En los casos que
nos ocupan, entendemos que no existen elementos
de prueba para poner en duda, aun en los casos en los que hipotéticamente no llegara a producirse la entrevista personal,
que los psiquiatras no contaran con suficientes
elementos de juicio para la emisión del dictamen, como se demuestra de los reflejados en los informes manuscritos
obrantes en la totalidad de las historias clínicas. Sin necesidad de acudir al criterio mantenido
por el Dr. Barambio, nada despreciable por
otra parte si tomamos en consideración las más elementales máximas de experiencia, de que todo embarazo no deseado
supone por sí mismo una situación de evidente
riesgo para la salud psíquica de la embarazada, entendemos que los datos extraídos del test de Goldberg y de los
ofrecidos por las propias mujeres en la anamnesis
a la que fueron sometidas por personal de las clínicas son suficientes para que un psiquiatra pueda llevar a cabo un
juicio de valor sobre la concurrencia del supuesto que determina la atipicidad . Lo que
la ley exige es un dictamen emitido por 146
especialista en el que conste el
grave peligro para la salud psíquica para la embarazada y es a la realidad de tal circunstancia a la que
habrá que atenderse, incluso de forma independiente
de posibles irregularidades administrativas si éstas llegaran a acreditarse. Si además de sustraer a la mujer embarazada la
decisión final sobre la necesidad de la interrupción
del embarazo, haciéndola depender de la de un tercero (y no olvidemos que la LO 2/2010, tanto en su Preámbulo como en el
art. 12 configura la interrupción del embarazo
como un derecho vinculado a los derechos fundamentales de respeto a la dignidad de la persona, al libre desarrollo de
la personalidad y a la protección de la autonomía
personal, reconociendo el derecho a la maternidad libremente decidida en la primera fase del embarazo con preminencia a
los también reconocidos derechos de los no
nacidos, a quienes sin embargo se niega la posibilidad de ser titulares de derechos
fundamentales, sentencias TC 53/1985 y
más claramente la STC 116/1999) se pone en duda la profesionalidad de quien emite el
dictamen sin una prueba cierta de su mendacidad, quedaría en papel mojado la
decisión del legislador de despenalizar parcialmente
el delito de aborto. Frente al contenido de los mencionados dictámenes ninguna prueba se ha aportado por las
acusaciones que permita poner en duda la concurrencia del supuesto de atipicidad.
Ninguna pericial se ha traído que ponga en duda el diagnóstico ni la realidad del peligro
para la salud psíquica que allí se hace constar.
Pag 147
Quedaría por referirse a cinco
hechos (los designados como B.34, B.44, B.60, B.62 y C.4) en los que las testigos han negado la
firma que aparece en el test de Goldberg, si bien no se ha llevado a cabo pericial
caligráfica para corroborarlo y sí han reconocido la firma en el resto de la documentación médica.
En cualquier caso, y aunque diéramos por buenas sus afirmaciones, tal circunstancia en
nada desvirtuaría lo razonado anteriormente
para considerar también tales IVES como atípicas desde el punto de vista penal, sin perjuicio de las consecuencias que
pueda tener respecto de los delitos de falsedad
por los que también se ha ejercitado acusación y a los que nos referiremos en
el siguiente razonamiento jurídico. En definitiva, la totalidad de las IVES que
se describen en el relato fáctico y que han sido objeto de acusación se han
llevado a cabo con el consentimiento y bajo petición expresa de las mujeres
embarazadas y de sus representantes legales en el caso de las menores de edad,
en centros habilitados y homologados, por ginecólogos titulados, atendidos por
anestesistas también titulados. En el caso del primer supuesto, aparentemente
con una situación de peligro para la salud psíquica de la embarazada,
acreditado mediante un dictamen emitido por un psiquiatra, sin que pueda
afirmarse, fuera de toda duda razonable, que tal dictamen sea mendaz, que no se
haya emitido con anterioridad a la intervención quirúrgica, se haya visto alterado o no
responda a la realidad de tal situación. En el caso del tercer supuesto, aparentemente
dentro de las primeras 22 semanas de
gestación, con dictamen previo de dos especialistas distintos al que practicó la intervención, sin que pueda
afirmarse, fuera de toda duda razonable, que se superara tal edad gestacional.
No hay comentarios:
Publicar un comentario