La práctica de la maternidad subrogada (nombrada eufemísticamente gestación para otros) implica numerosas obligaciones y constricciones que constituyen auténticos atentados a la vida privada y a la autodeterminación de la mujer: su cuerpo y su salud se ponen a disposición del comitente y de la agencia especializada. En muchos casos "la madre gestante para otros" no es consultada sobre decisiones que afectan a su salud.. En los casos en los que estas decisiones permanecen formalmente bajo su control, pierde de hecho el control por las consecuencias económicas previstas en el contrato si actúa in contradicción con los intereses del comitente. Se ha llegado así a situaciones humanamente dramáticas y jurídicamene indisolubles, de las cuales la mas evidente es la de una eventual interrupción del embarazo impuesta por terceros. En los numerosos países donde aquella esta autorizada la decisión de la interrupción voluntaria del embarazo corresponde solo a la mujer embarazada. En la gestación para otros la madre pierde de hecho esta facultad, ya se trate de un embarazo que pone en peligro la propia salud o una malformación del feto. Poner a disposición de otros el conjunto de la vida física o psíquica de la madre "portadora" es un acto de limitación de la libertad de las mujeres, inaudito desde la abolición de la esclavitud.
4 Contrariamente a cuanto se ha dicho o escrito, esta práctica es un fenómeno nuevo, favorecido por el desarrollo de las nuevas técnicas de reproducción. La maternidad subrogada no es en si misma una técnica de reproducción, sino una práctica social que utiliza técnicas inicialmente creadas para otros fines y es favorecida por un rápido crecimiento de un gigantesco mercado de reproducción humana que viola la libertad, la dignidad y la integridad física de las mujeres. Agencias especializadas reclutan a las madres portadoras y organizan redes de comitentes a nivel internacional ganando sumas muy relevantes. El mercado esta estimado en varios miles de millones de dolares al año. En algunos países las madres portadoras son reclutadas entre las poblaciones mas pobres: en la India son reclutadas en los villorios para ser luego concentradas en clínicas hasta el nacimiento del niño, así esperan salir de la miseria gracias a una compensación superior a los ingresos medios anuales. en los Estados Unidos, las madres portadoras, por razones ligadas a la minimización de los riesgos, no son reclutadas entre las poblaciones mas pobres sino entre mujeres de clase media con bajos ingresos. Si bine las agencias buscan hacernos creer lo contrario, dando gran publicidad a casos rarísimos, en el fondo siempre se da una desigualdad de ingresos entre comitentes y madre portadora.
5 Legitimar un mercado de este tipo de la reproducción humana sería una derrota de las mujeres y del Derecho internacional, especialmente para la Convención para la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer. (CEDAW).
También la práctica de la GPA contrasta con muchos instrumentos jurídicos internacionales de protección de los derechos humanos. Y, sobre todo, la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. En efecto, en cuanto consiste en la apropiación específica de la capacidad reproductiva de las mujeres, esta es profundamente discriminatoria y contraria al objetivo del pleno desarrollo y progreso de las mujeres hacia el pleno goce de los derechos fundamentales previsto en el artículo 3. Es igualmente contraria al artículo 6 de la Convención CEDAW que previene la represión de la trata de mujeres: aprovechar la fragilidad económica o social de algunas mujeres para empujarlas, a cambio de dinero, a poner su capacidad reproductiva al servicio de los más ricos no es nada más que comercio.
Es también contraria a la Convención de las Naciones Unidas sobre la esclavitud ( artículo 1 que define la esclavitud como el estado o la condición de un individuo sobre el que se ejercitan todos los atributos del derecho de propiedad o al menos algunos de ellos. en el caso en cuestión la adquisición de un derecho sobre la persona y el cuerpo de la mujer con el fin de apropiarse del niño del que está encinta), la Convención internacional de los derechos del niño ( artículo 7.1 sobre el derecho a conocer a los progenitores y de ser criado por estos, el artículo 9.1 que se dirige a evitar que el niño sea sea separado de sus progenitores contra su deseo y el artículo 35 que prevee la lucha contra el secuestro, la venta o la trata de menores con cualquier fin y bajo cualquier forma, el Protocolo facultativo a la Convención sobre los derechos de la infancia, correspondiente a la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía que tiene como objeto niños (artículo 2 a) que define la venta de niños como la entrega a un tercero bajo compensación o ventajas y el artículo 3 que exige el delito penal para la venta de niños a través de la obtención indebida del consentimiento a la adopción de un niño en violación de las normas jurídicas internacionales en materia de adopciones), el protocolo adjunto a la Convención de las Naciones Unidas contra la criminalidad organizada transnacional qeu tiene por objeto prevenir, reprimir y castigar la trata de personas, en particular la trata de mujeres y niños ( artículo 3 a) qeu define la trata como el reclutamiento, transporte, transferencia, alojamiento o acogida de personas sobre todo con engaño, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad con animo de explotación), la Convención relativa a la adopción internacional (especificamente el artículo 4 sobre la ausencia de acuerdo antes del nacimiento y de compensaciones, como el espíritu general de esa convención) la Convención del Consejo de Europa en materia de adopción de niños ( artículo 5 sobre la ausencia de acuerdo previo s,al nacimiento), la Convención del Consejo de Europa, denominada de Varsovia, sobre la lucha contra la trata de seres humanos, la Convención del Consejo de Europa sobre derechos del hombre y la biomedicina, (Convención de Oviedo) (artículo 21) y la Carta de derechos fundamentales de la Unión europea qeu estipulan que "El cuerpo humano y sus partes no deben ser, en cuanto tales, fuente de beneficio.
6 Es importante a este propósito recordar la reciente toma de posición contraria a reconocimiento y a la regulación de la maternidad subrogada por parte de instituciones regionales como el Parlamento europeo y la Asamblea del Consejo de Europa. También es importante recordar las indicaciones contrarias contenidas en la Comisión de investigación gubernativa en Suecia y también las acciones de protección nacional que han sido establecidas o están en trámite en la India, Camboya, Tailandia, Tibet frente al peligro de ser clasificados, en el marco de un nuevo reparto internacional de la reproducción humana sometida al mercado, como "Países reserva de úteros o países reproductores".
7 Vivimos en un sistema mundial donde la prohibición existente en algunos países se ve anulada pro el hecho simple que sus ciudadanos a menudo contactados por las agencias de las madres portadoras, se dirigen al extranjero para evitar la legislación nacional. A menudo las jurisdicciones nacionales, cuando son involucradas, ignorando la existencia de una madre portadora, , se adecuan a la situación de facto y la ratifican.
8 Y por lo tanto es necesario implicar a las agencias de la ONU para crear en el plano internacional las condiciones para la abolición de la maternidad subrogada. Con este propósito es urgente adoptar, en el marco del CEDAW, una recomendación contra la maternidad subrogada siguiendo el modelo de la adoptada para combatir la práctica de la mutilación genital femenina. Esta opción tiende a lograr el mayor consenso en el proceso que busca su abolición universal.
Para hacer plenamente eficaz la lucha contra esta práctica, convendría también prever acuerdos internacionales con el fin de disuadir el movimiento de ciudadanos de estados en los que la maternidad subrogada es ilegal hacia estados que la consienten y organizar sistemas de represión de la actividad de intermediación.
También para los casos existentes sería importante poner a punto un procedimiento de reconocimiento del neonato conforme a las reglas sobre los derechos del niño, en particular el artículo 7.1 de la Convención de los derechos del niño que debe ser leído como aquel que reconoce a este último el derecho a conocer a la madre que lo ha traído al mundo después de haberlo llevado en el útero durante nueve meses y, en la medida de lo posible, de ser criado por ella.
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