Imparcialidad e independencia. Un
caso práctico. La Sentencia
de la Audiencia Provincial
de Madrid. Sección doce. De treinta de Julio de 2011 en el caso de Nulidad del
Laudo arbitral 3/2009. Recurrente Delforca 2008 contra Banco de
Santander.
Creo que pocas resoluciones
judiciales pueden dar tanto de si como el caso que contemplamos. Es cierto que
se trata de una nulidad donde se anula por falta de imparcialidad e
independencia del presidente del tribunal. También por no haberse realizado en forma
conveniente una prueba que se solicitaba y que se cumplió sólo en parte,
mientras que la mayoría del tribunal arbitral rechazaba con una excusa formal
la completa realización de la prueba. Como veremos esa prueba era esencial para
probar una supuesta mala fe por una de las partes que afectaba de forma radical a uno de los
contratos de garantía que se habían establecido
.
Pero el arbitraje y sus
consecuencias son también prueba de la ambigüedad ética en la que se han movido
una parte de las actuaciones vinculadas a la denominada burbuja inmobiliaria y
a las operaciones de control, sin capital disponible de unas compañías. Cuando
el castillo de naipes se vino abajo se hicieron
patentes algunas de las ambigüedades presentes en el proceso. Por
ejemplo la peculiaridad de mezcla de intereses entre unos accionistas y las
sociedades con las que se relacionaban,
accionistas que siendo referentes en una sociedad adquirían acciones de esa
sociedad para reforzar su posición a través de una operación con un banco en el
que eran a su vez accionistas de referencia. Al final el proceso termina con la
quiebra de la primera sociedad y de la sociedad de valores Gaesco que
intermedia en la operación recuérdese
entre un banco y su primer accionista individual en aquel momento.
En efecto, una serie de
empresarios entre los que destacan l Portillo y los Nozar refuerzan su posición
en la inmobiliaria colonial poco antes del inicio del derrumbe inmobiliario que
tuvo en esta sociedad el primer exponente español. Para ello acuerdan con el
banco de Santander una operación compleja en la que reciben un préstamo para
comprar acciones de colonial del propio Santander, a su vez el Santander
asegura su posición con un equity swap total return que se realiza a través de
Gaesco una sociedad de valores.
En esencia el Santander compra
seguridad de forma que Gaesco recibe el rendimiento y posible beneficio de la
subida de acciones mientras si se produce bajada del precio o quiebra (
evidentemente nunca previsible) Santander
recibiría 66 millones de euros.
Dos elementos deben considerarse
en esta línea. Primero Gaesco reconoce
perdidas de 40 millones por otra operación, segundo empieza el temblor
inmobiliario y los rumores sobre Colonial.
En estas circunstancias se
sospecha que Santander esta jugando con acciones prestadas de Colonial,
precisamente de Portillo. En este juego se puede observar que quien juega en
corto apuesta por la bajada de la acción ( lo que perjudica claramente la
posición en el equity swap) pues vende a un precio y espera recomprar a menos
para entregar la cantidad de acciones. Este actuar será objeto de una de las
peticiones de prueba, cumplida parcialmente ante el tribunal arbitral.
El caso es que Colonial tras una
venta masiva de acciones en tres sesiones, imputada al Santander , quiebra con
dimisión de Luis Portillo y el Santander tras no poder ir contra Portillo
reclama a Gaesco 66 millones es decir el cumplimiento del Equity Swap (total
return).
Es evidente que los abogado de la
sucesora de Gaesco deben buscar por un lado defender la posición de puro
intermediario y mostrar la vinculación Santander Colonial y préstamo.
Por otro, con probable mas éxito,
deben intentar mostrar que Santander al operar en corto perjudicó con mala fe
la cotización de Colonial provocando intencionadamente una situación por la que
Gaesco debía pagar los 66 millones por quiebra del valor subyacente ( las
acciones de Colonial) por ello solicita una prueba que el Santander solo
completa en parte.
En cuanto a lo primero los
abogados solicitan una prueba consistente ne la determinación de las posibles
relaciones y actividades del grupo de accionistas con el Santander. Tanto el
tribunal arbitral como la Audiencia consideran que
la prueba por ser indeterminada y excesiva debe inadmitirse. Es probable que
esté mal formulada pero desde luego el sentido de la prueba es claro y
conveniente. Se trata de una disclosure total para ver las relaciones y
acciones entre Santander y los socios de Colonial cuya insolvencia provoca la
acción sobre Gaesco. En última instancia busca mostrar una situación real de
confusión de intereses entre ambas sociedades.
En la segunda admitida pero
cumplida en parte y luego rechazada la reclamación por el tribunal arbitral por
haber pasado el periodo de proposición de prueba se intenta observar si
Santander jugó con mala fe para provocar un efecto perjudicial para la otra
parte, aseguradora de riesgo en el equity swap.
Se observa así como la
peculiaridad del mercado, con el control de algunos grandes operadores puede
convertir determinadas operaciones complejas en trampas para una de las partes.
Evidentemente Santander tiene su
defensa consistente en justificar que ante el derrumbe de la burbuja que
afectaba a Colonial se limito a realizar operaciones defensivas que hubiera
hecho cualquier inversor. Además la situación de Gaesco, que cubría en última
instancia el riesgo de derrumbe era también preocupante.
Esta historia ciertamente poco
edificante tiene hasta ahora sólo dos elementos de discusión de nulidad del
laudo. Uno la primera prueba cuya denegación parece ratificada por el Tribunal,
aquí manifiesto mis dudas pero dos árbitros y un Tribunal parecen bastante.
La segunda es la sorprendente
salida por la tangente de la segunda prueba donde dos de los árbitros se tragan
el incumplimiento de la prueba que habían aceptado. Una prueba esencial aunque
no se prejuzgue si la acción del Santander en corto afectaba o no a la buena fe
en el cumplimiento del contrato o sus ventas masivas fueron una defensa
aceptable.
Esto parece una actuación poco
imparcial, casi un indicio de algo más. Y es aquí donde debemos vincular estos
acontecimientos con la primera causa de nulidad que se plantea. La falta de
independencia e imparcialidad de uno de los árbitros.
Esencialmente se trata de
asegurar la imparcialidad en la actuación del tribunal arbitral, procesalmente,
si se me permite, lo que se busca es una disclosure de las vinculaciones que puedan poner en duda la independencia e
imparcialidad del arbitro.
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